Zur Neuregelung des UWG – Apothekenrecht

Am 8.7.2004 ist ein in wichtigen Punkten geändertes Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) in Kraft getreten.

1. Kein Schlussverkauf mehr 

Die einschränkenden Regeln für den Sommer- und Winterschlussverkauf sowie für Jubiläums- und Räumungsverkäufe hat der Gesetzgeber ersatzlos aufgehoben. Jeder Geschäftsinhaber kann solche Verkäufe jetzt zu beliebiger Zeit durchführen. Auch insoweit gilt allerdings weiterhin das Verbot der irreführenden Werbung und das allgemeine Verbot der unlauteren Werbung. Aus Marketinggründen stellt sich jedoch die Frage, ob ein Apotheker gut beraten ist, von gesetzlichen Verboten unbehelligt nunmehr mit allgemeinen Preisherabsetzungen zu werben. Als wirksame Werbemaßnahme, die sich zugleich rechnen dürfte, bietet sich allerdings ein Jubiläumsverkauf alle 5 Jahre statt nur alle 10 Jahre an. Diese Möglichkeit steht dem Apotheker zur Verfügung, soweit es sich nicht um verschreibungspflichtige und damit preisgebundene Arzneimittel handelt.  

2. Aufnahme von Regelbeispielen in das allgemeine Verbot unlauterer Werbung

In der Generalklause des § 1 UWG hatte der Gesetzgeber bisher Werbemaßnahmen verboten, die gegen die guten Sitten verstoßen. Diesen vielfach als antiquiert empfundenen Begriff hat der Gesetzgeber nunmehr durch das allgemeine Verbot unlauterer Wettbewerbshandlungen nach § 3 UWG n.F. ersetzt. Eine inhaltliche Änderung soll damit nicht verbunden sein. Die Fallgruppen, welche die Rechtsprechung entwickelt hat, sind weiterhin zu beachten. Folgende Fallgruppen verbotener unlauterer Werbung hat der Gesetzgeber nunmehr als Regelbeispiele ohne abschließenden Charakter in § 4 UWG n.F. ausdrücklich aufgeführt, nämlich Unzulässigkeit von Werbemaßnahmen, die

• Druck, Menschen verachtenden oder sonst unsachlichen Einfluss auf den Käufer ausüben;
• die geschäftliche Unerfahrenheit von Kindern, die Leichtgläubigkeit oder Unerfahrenheit von Verbrauchern ausnutzen;
• den Werbecharakter von Wettbewerbshandlungen verschleiern;
• bei Zugaben oder Geschenken die Bedingungen für deren Inanspruchnahme nicht genau angeben;
• die Teilnahme an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel mit einem Warenabsatz koppeln;
• den Mitbewerber herabsetzen oder verunglimpfen oder Kredit schädigende Tatsachen über ihn und sein Angebot verbreiten;
• nachgeahmte Waren oder Dienstleistungen bewerben oder
• dazu dienen, einen Mitbewerber gezielt zu behindern.

Für den selbständigen Apotheker ist nach dem bereits 2002 erfolgten Wegfall des Zugabeverbots von Bedeutung, dass er einerseits nach § 7 Heilmittelwerbegesetz bei Verkauf von Arzneimitteln, auch wenn sie nicht preisgebunden sind, weiterhin nur Zugaben von geringem Wert gewähren darf. Andererseits ist er nunmehr nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes gehalten, die Bedingungen für die Gewährung einer Zugabe unmissverständlich anzugeben. 

Eine Erleichterung für den Gewerbetreibenden ist es, dass nunmehr nach § 3 UWG n.F. nur solche unlauteren Wettbewerbsmaßnahmen verboten sind, die geeignet sind, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Diese Bagatellklausel tritt zu der gesetzlichen Regelung hinzu, dass nur Wettbewerber und Wettbewerbsvereine sowie bestimmte qualifizierte Einrichtungen berechtigt sind,  einen Gewerbetreibenden wegen unlauterer Werbemaßnahmen abzumahnen und/oder zu verklagen. In Zukunft hat ein Apotheker im Fall einer Abmahnung umso mehr Anlaß zur Prüfung, ob er ihr nachkommen und die Abmahngebühr bezahlen sollte oder nicht. 

3. Gewinnabschöpfungsanspruch

Neben einem Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch und einem schwer zu realisierenden Schadensersatzanspruch sieht das UWG nunmehr als Sanktion gegenüber unlauteren Werbemaßnahmen in § 10 UWG n.F. einen Gewinnabschöpfungsanspruch vor. Danach kann ein Anspruchsteller verlangen, dass der unlauter Werbende den Gewinn, den er auf Kosten einer Vielzahl von Abnehmern erzielt hat, abführt. Da die Abführung des Gewinns an den Bundeshaushalt und nicht an den Anspruchssteller zu erfolgen hat, bleibt die praktische Bedeutung des Gewinnabschöpfungsanspruchs abzuwarten.

4. Verbot unzumutbarer Belästigung von Marktteilnehmern

§ 7 UWG n.F. kodifiziert nunmehr das von der Rechtsprechung entwickelte Verbot von Telefon-, Telefax- oder E-Mail-Werbung gegenüber Verbrauchern, es sei denn, sie haben eingewilligt. Gewerbetreibende müssen sich demgegenüber zumindest zunächst solche Werbung gefallen lassen, wenn sie z.B. durch eine Bestellung Anlaß für eine solche Werbung gegeben haben. Eine Werbe-E-Mail muß allerdings den Hinweis enthalten, dass der Empfänger dieser Art der Werbung ohne eigene Übermittlungskosten widersprechen kann.

Insgesamt ist festzustellen, dass mit dem neuen UWG das Werberecht weiter liberalisiert worden ist, nachdem bereits 2002 das allgemeine Zugabeverbot und das Rabattgesetz aufgehoben worden sind. Der werbeaktive Apotheker muß jedoch weiterhin das Heilmittelwerbegesetz(HWG)  beachten. Um im Spannungsfeld von UWG und HWG nicht in Untiefen zu geraten, ist er weiterhin gut beraten, im Bedarfsfall fachkundigen Rat einzuholen. 

30.08.2004

Dr.Johannes Kevekordes
Rechtsanwalt und Notar