Werbung für Apotheken – Apothekenrecht

A. Einleitung

Nach Aufhebung von Rabattgesetz und Zugabenverordnung stellt sich die Frage, ob und inwieweit Werbung von Apothekern insbesondere durch Rabattgewährung und Zugaben zukünftig rechtmäßig beschränkt werden darf. Der EuGH hat zumindest bisher die einschlägigen Standesregeln der Apotheker als Regelungen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit anerkannt, die Werbebeschränkungen und damit Ein- und Ausfuhrbeschränkungen rechtfertigten (NJW 1990, 2305). Dagegen hat das BVerfG in seinem maßgeblichen Urteil vom 22.05.1996 (PZ 1996,90 ff) zum Werberecht der Apotheker differenziert. Berufsrechtliche Verbote von Rabattgewährung und Zugaben – außerhalb des Bereichs verschreibungspflichtiger Arzneimittel – hat das BVerfG ausdrücklich für rechtmässig gehalten, soweit sich solche berufsrechtlichen Verbote auf das RabattG und die ZugabeVO gestützt haben. Umgekehrt haben Landeskartellbehörden  Berufsordnungen der Apothekerkammern in einzelnen Bundesländern als kartellrechtswidrige Wettbewerbsbeschränkungen durch Unternehmensvereinigungen beanstandet, soweit Apothekern für den Sortimentsbereich, mit dem sie mit anderen Unternehmen im Wettbewerb stehen, weitergehende Beschränkungen auferlegt werden. Nach Wegfall von RabattG und ZugabeVO sind die apothekerspezifischen Rechtsgrundlagen vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BverG daraufhin zu überprüfen, welcher Spielraum für Rabattgewährung und Zugaben sich nunmehr für Apotheker eröffnet bzw. um-gekehrt, inwieweit Rabatte und Zugaben weiterhin verboten sind.

B. Ableitung zulässiger Werbebeschränkungen für Apotheker nach Tätig-keitsbereichen

In dem vorgenannten Urteil hat sich das BVerfG mit drei Verfassungsbeschwerden von Apothekern befasst, denen die zuständige Apothekerkammern bestimmte Werbemaßnahmen insbesondere mit Printmedien untersagt hatten. Entsprechend den Vorgaben der vorgenannten Entscheidung des BVerfG  dürften aber ganz allgemein folgende Tätigkeitsbereiche von Apothekern zu unterscheiden sein, auf die sich Werbemaßnahmen beziehen können:

Der Apotheker ist also zum überwiegenden Teil im heilberuflichen Bereich tätig, steht daneben aber als Kaufmann mit einem nicht unerheblichen Teil seines Umsatzes und Sortiments, nämlich frei verkäuflichen Arzneimitteln und apothekenüblichen Waren, im Wettbewerb mit anderen Anbietern wie z.B. Reformhäusern, aber auch Discounter-Filialen. Es liegt auf der Hand, dass für diese unterschiedlichen Tätigkeitsbereiche des Apothekers noch stärker als bisher unterschiedliche Beschränkungen für die Werbung mit Rabatten und Zugaben gelten werden. 

C.  Apothekerspezifische Werbebeschränkungen anhand von Fällen

Werbung mit Rabatten und Zugaben durch Apotheker werden durch das Heilmittelwerbegesetz, die Berufsordnungen der Apothekerkammern in den sechzehn Bundesländern und  das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb ( UWG ) geregelt. Diese Regelung gelten, soweit sie mit dem Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art.12 Grundgesetz) nach Maßgabe der Rechtsprechung des BVerfG vereinbar sind ( vgl. BVerfG, Urt.v. 22.5.1996, PZ 1996, 90 ff. zum Werberecht der Apotheker, aber auch BVerfGE 75,166,180 zur Selbstbedienung für apotheken-übliche Waren bzw. das Randsortiment und frei verkäufliche Arzneimittel). Für den heilberuflichen Bereich der Apothekertätigkeit hat das BVerfG strikte Werbebeschränkungen von Apothekern anerkannt, soweit sie nicht mit dritten Anbietern in Wettbewerb stehen. Apotheker, denen das Monopol zur Arzneimittelversorgung der Bevölkerung anvertraut ist, sollen sich insoweit nicht vom Gewinnstreben beherrschen lassen, sondern ihre heilberufliche Verantwortung wahrnehmen. Insbesondere dieser Bereich wird durch das HeilmittelwerbeG und die Berufsordnungen der Apothekerkammern der einzelnen Bundesländer reglementiert. Umgekehrt hat das BVerfG anerkannt, dass Werbung durch Apotheker nicht deshalb unzu-lässig ist, weil sie der Werbung anderer Kaufleute mit denselben Artikeln entspricht. Damit unterliegt der Apotheker aber zugleich im Wettbewerb mit anderen Anbietern apothekenüblicher Waren den allgemeinen Werbebeschränkungen, die nach dem Wegfall des allgemeinen Rabatt- und Zugabenverbots weiter gelten. Namentlich sind das Verbot der Sonderveranstältungen (§ 7 (1) UWG), das Verbot der irreführenden Werbung (§ 3 UWG), das Verbot des übertriebenen Anlockens und das Verbot des psychologischen Kaufzwangs nach § 1 UWG-zu nennen. Folgende Fälle sollen den Spielraum für die Werbung durch Apotheker über Zu-gaben verdeutlichen bzw. ihre Grenzen abstecken:

Fall 1: Warenproben

Apotheker Rührig überreicht der Kundin Kundig anlässlich des Verkaufs von Kosmetika mit  Beratung Warenproben wie Kosmetik-, Bonbon-, Zahnpasta-, LatschenkieferölProben.

Zulässig?

Die Ausgabe von Warenproben anlässlich eines konkreten Verkaufs- und Beratungsgesprächs über Kosmetika war und ist nach den Berufsordnungen der Apothekerkammer zu-lässig, wenn die abgegebene Menge einer Warenprobe die Menge einer verkaufsüblichen Verpackung nicht erreicht. Warenproben sind unproblematisch, solange sie die Geringwertigkeitsgrenze nicht übersteigen, die nach der Rechtsprechung bei ca. 0,50 € im Einzelfall liegt. Umso weniger sind Warenproben mit Wegfall der ZugabeVO problematisch, solange sie die von der jeweiligen Berufsordnung festgelegten Grenzen nicht überschreiten.

Fall 2: Zugabe von geringwertigen Kleinigkeiten im Bereich des Randsortiments

Apotheker Rührig, Inhaber der Bären-Apotheke, überreicht der Kundin Kundig anlässlich des Verkaufs von Kosmetika bei verschiedenen Gelegenheiten jeweils eine der nachfolgenden Gegenstände: Schlüsselanhänger (Wert 0,25.-€), Kugelschreiber (Wert 0,40 €), Nagelfeile (Wert 0,50 €), eine Packung Papiertaschentücher, überreicht durch einen „Bären“ vor der Apotheke, an heißen Tagen Vitaminbrause per Ausschank in der Apotheke. Zulässig?

Die vorstehenden Beispiele betreffen allesamt Zugaben bzw. Zuwendungen, die bereits vor dem Wegfall der ZugabeVO – entgegen den Vorgaben den Berufsordnungen für Apotheker einzelner Bundesländer - auch für Apotheker zulässig gewesen sein dürften (dazu nachstehend Fall 13). Zugaben sind Waren oder Leistungen, die der Kaufmann seinen Kunden zusammen mit dem Kauf der Hauptware zukommen lässt; Zuwendungen sind dagegen von einem Erwerb der Hauptware nicht abhängig. Eine verbotene Zugabe liegt jedoch nicht vor, wenn der Wert einer Zugabe gering ist. Nach der bisherigen Rechtsprechung und Berücksichtigung der Geldentwertung dürfte die Grenze für eine geringwertige Zugabe bzw. Zuwendung bei einem Wert von 0,50 € pro Stück der Zugabe liegen. Diese Grenze wird durch die vorstehenden Gegenstände nicht überschritten. Im übrigen hat die berufsgerichtliche Rechtsprechung auch besondere Formen der Verteilung von Kleinigkeiten gebilligt wie die Verteilung von Papiertaschentücher vor der Apotheker durch einen als Bär verkleideten Menschen und den Ausschank von Vitaminbrause in der Apotheke.

Fall 3: Höherwertige Zugaben im Bereich des Randsortiments

Angeregt durch die Diskussion um den Wegfall der ZugabeVO beschließt Apotheker Rührig, zukünftig im Rahmen des Verkaufs von Kosmetika, Hygieneartikeln etc. in der „Bären-Apotheke“ den Kunden höherwertige „Wohltaten“ zukommen zu lassen, nämlich z.B. langstielige rote Rosen für weibliche Kunden im Wert von jeweils ca. 0,75 €, Stoff- und Kunstledertaschen mit seinem Apotheken-Logo im Wert von jeweils 0,75 €, ein Gutschein-Coupon im Wert von 1.-€, den der Kunde aus einer Anzeige im Lokalblatt herauszuschneiden hat und der beim Einkauf in der Apotheke vergütet wird, oder auch diverse Stofftiere mit Bezug zur Bären-Apotheke. Zulässig?

Nach dem Wegfall der ZugabeVO gibt es bis auf die berufsrechtlichen Vorgaben des BVerfG für Apotheker keine allgemein anerkannten Zulässigkeitsgrenzen. Der Wegfall der Zugabe-VO dürfte aber im allgemeinen das Bewusstsein dafür schärfen, dass Apotheker in ihrem Randsortiment nach der Rechtsprechung des BVerfG die gleiche Werbefreiheit wie andere Kaufleute haben. Für die vorgenannten Beispiele lässt sich daraus folgendes ableiten:

Die Verteilung langstieliger roter Rosen durch einen Apotheker hat das OVG Berlin 1994 noch als marktschreierische und damit unzulässige Werbung beurteilt. Ob sich diese Rechtsprechung nach dem Urteil des BVerfG von 1996 und dem Wegfall der ZugabeVO zumindest für das Randsortiment der Apotheken noch halten lässt, muss sich zeigen. 

Die Verteilung von Stofftaschen im Wert von 0,75 € und mehr oder von Warengutscheinen im Wert von 1.-€ verstieß bisher gegen die ZugabeVO. Eine solche Verteilung dürfte jetzt bis zum Verbotsbereich des übertriebenen Anlockens, einer Fallgruppe des § 1 des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG), zulässig werden. Eine allgemein anerkannte Wert-grenze, bei deren Überschreiten ein Verstoß gegen § 1 UWG vorliegt, gibt es bisher nicht; sie dürfte aber deutlich höher als 1.-€ liegen. 

Entsprechendes dürfte auch für die angesprochenen Zugaben in Form von Form von Stoff-puppen, Plüschhasen und Nussknackern gelten. 1999 bestätigte der VGH Kassel zwar das Verbot entsprechender Zugaben. Das Urteil bezog sich jedoch nur auf Zugaben im Rahmen des Verkaufs von apothekenpflichtigen Arzneimitteln bzw. bei der Einlösung von Rezepten (Nachstehend sind mit apothekenpflichtigen Arzneimittel stets auch verschreibungspflichtige Arzneimittel gemeint.).

Fall 4: Zugabe von geringwertigen Kleinigkeiten im Bereich apothekenpflichtiger Arzneimittel

Gemäß seiner langjährigen Praxis übergibt Apotheker Rührig der Kundin Kundig Zugaben wie Schlüsselanhänger, Kugelschreiber, Nagelfeile und Papiertaschentüche (jeweils im Wert bis zu 0,50 €) auch anlässlich des Verkaufs apothekenpflichtiger Arzneimittel.  Zulässig?

Um diese Frage zu beantworten, dürfte bereits im Anschluss an die Rechtsprechung des BVerfG danach zu differenzieren sein, ob die Wertgrenze für die Geringwertigkeit einer Zu-gabe überschritten wird oder nicht. Auch nach Wegfall der ZugabeVO sind Zugaben ober-halb der Wertgrenze von 0,50 € im Rahmen des Verkaufs apothekenpflichtiger Arzneimittel nach dem HeilmittelwerbeG und den Berufsordnungen der Apothekerkammern weiterhin unzulässig. Dagegen erlaubt § 7 des HeilmittelwerbeG in der geltenden Fassung besonders gekennzeichnete Zugaben von geringem Wert oder geringwertige Zugaben, die nach der ZugabeVO zulässig wären. Nachdem in dem Änderungsentwurt der Bundesregierung die Bezugnahme auf die ZugabeVO gestrichen ist, wären damit entgegen der Absicht der Bundesregierung die Werbemöglichkeiten eingeschränkt. Auf eine entsprechende Initiative des Bundesrats ist jedoch zu erwarten, dass auch nach der künftigen Fassung des  Heilmittel-werbeG Zugaben mit geringem Wert zulässig bleiben.

Es wird sich zeigen, ob danach Verbote auch geringwertiger Zugaben in den Berufsordnungen der Apothekerkammern einiger Bundesländer Bestand haben können. Beispielsweise sind nach der Berufsordnung für Apotheker des Landes Niedersachsen auch geringwertige Zugaben unzulässig, wenn sie die Gefahr des Arzneimittelmehr- oder –fehlgebrauchs herbei-führen; in jedem Fall zulässig sollen nur Kundenzeitschriften, Kurzinformationen und Kalender sein. Es ist bereits fraglich, ob geringwertige Zugaben die Gefahr des Arzneimittelmehr- oder –fehlgebrauchs überhaupt herbeiführen können. Wenn dem so wäre, wäre es widersprüchlich und nicht einsichtig, warum die ausdrücklich erlaubten Kalender im Gegensatz zu Schlüsselanhängern, Kugelschreibern, Nagelfeilen oder Papiertaschentücher unschädlich sein sollen. Da diese Zugaben nicht geeignet sind, die  Gefahr von Arzneimittelmehr- und –fehlgebrauch zu begründen, dürften sie auch im Rahmen des Verkaufs apothekenpflichtiger Arzneimittel zulässig sein.

Fall 5: Zugabe von höherwertigen Zugaben im Bereich apothekenpflichtiger Arzneimittel

Angeregt durch die aktuelle Diskussion überlegt Apotheker Rührig, ob er seinen Kunden auch im Rahmen des Verkaufs apothekenpflichtiger Arzneimittel höherwertige Zugaben wie z.B. Stoff- und Kunstledertaschen mit seinem Apotheken-Logo im Wert von jeweils 0,75 – 5 € oder Warengutschein-Coupons im Wert von je 1 € zukommen lassen sollte. Zulässig?

In diesem Tätigkeitsbereich sind und bleiben solche Zugaben unzulässig. Sie überschreiten die Geringwertigkeitsgrenze und unterliegen – auch unabhängig von den Berufsordnungen für Apotheker – dem Zugabenverbot nach dem HeilmittelwerbeG.

Fall 6: Zugaben im Kombinationsfall

Apotheker Rührig meint, dass der getrennte Verkauf von apothekenpflichtigen Arzneimitteln und von Waren des Randsortiments mit jeweils unterschiedlichen Preis- und Zugabenregelungen lebensfremd bzw. unpraktikabel sei. Für ihn liegt es nahe, bei kombiniertem Verkauf von apothekenpflichtigen Arzneimitteln und Waren des Randsortiments einheitliche Zugaben zu gewähren, die allerdings in einer Mischkalkulation die Geringwertigkeitsgrenze von 0,50 € überschreiten. Zulässig?

Rechtsprechung zu dem Kombinationsfall liegt bisher nicht vor. M.E. dürfte sich  im Kombinationsfall das fortbestehende Verbot höherwertiger Zugaben für den Verkauf von apothekenpflichtige Arzneimittel durchsetzen. Anders dürfte die gesetzliche Preisbindung von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln nach der ArzneimittelpreisVO schwerlich aufrechterhalten werden können. Zugaben im Wert von mehr als 0,50 € im Einzelfall bleiben also unzulässig.

Fall 7:  Zahnbürsten-Gravur-Aktion

Apotheker Rührig hat erkannt, dass sein Erfolg nicht allein von Zugaben in Form von Waren abhängt. Er wirbt in einer Zeitungsannonce: „Gratis-Zahnbürsten-Gravur-Aktion! Zahnbürste X 0,99 € mit Gratis-Gravur Ihres Namens!“   Zulässig?

Eine solche Aktion war bisher nicht zulässig, weil es sich um eine nicht handelsübliche Nebenleistung handeln dürfte. Mit Wegfall der ZugabeVO dürfte eine solche Aktion zulässig sein.

Fall 8: Kostenlose Blutdruckmessung

Im Rahmen des Verkaufs von Diätnahrung bietet Apotheker Rührig den Käufern kostenlose Blutdruckmessungen, Blutzuckertests und/oder  Cholesterinwertbestimmungen an. Zulässig?Es handelt sich um Zugaben in Form von „kostenlosen“ Dienstleistungen, die bisher sowohl nach der ZugabeVO wie den Berufsordnungen für Apotheker unzulässig sind. Für die relativ teuren Blutzuckertests und die noch teueren Cholesterinwertbestimmungen dürfte das Zugabenverbot schon unter dem Gesichtspunkt des „übertriebenen Anlockens“ weiterhin Bestand haben. Nach Wegfall der ZugabeVO wären die weniger aufwendigen Blutdruckmessungen dagegen, isoliert nach Wettbewerbsrecht beurteilt, an sich zulässig. Ob sich daraufhin das Zugabeverbot nach den Berufsordnungen für Apotheker  für solche Dienstleistungen halten lässt,  bleibt abzuwarten.

Fall 9: Werbung mit Umwelt und Gesundheit

In einer im Ort verteilten Broschüre mit dem Titel „Schutz von Umwelt und Gesundheit“ bietet Apotheker Rührig den kostenlosen fachmännischen Rat seiner Apotheke zu Arzneimitteln und deren Gebrauch an. Zulässig?

Es handelt sich um eine Werbung mit Selbstverständlichkeiten. Eine solche Werbung ist auch in Zukunft nach §§  1 und 3 UWG wegen unlauterer Irreführung unzulässig.

D. Resumée

1. Der Wegfall von RabattG und ZugabeVO lässt die Preisbindung und Werbebeschränkungen für verschreibungs- und apothekenpflichtige Medikamente unberührt. Soweit Berufsordnungen in bestimmten Bundesländern allerdings Zugaben und Zuwendungen unterhalb der Wertgrenze nach der bisherigen ZugabeVO untersagen, fragt sich, ob ein solches Verbot Bestand haben kann.

2. Im Bereich frei verkäuflicher Arzneimittel richtet sich die Preisgestaltungs- und Werbefreiheit des Apothekers im Prinzip nach dem entsprechenden Spielraum anderer Anbieter. Der Wegfall von RabattG und ZugabeVO gibt den Apothekern im Randsortiment insgesamt im Hinblick auf Rabatte und Zugaben die gleichen Werbemöglichkeiten wie anderen Kaufleuten.

3. Verkauft der Apotheker verschreibungs- und apothekenpflichtige Arzneimittel zusammen mit Waren des Randsortiments,  darf  er auf die Waren des Randsortiments nur solche Rabatte und Zugaben gewähren, die er für den isolierten Verkauf von Waren des Randsortiments ankündigt oder gewährt.

31.01.2001, überarbeitet 31.01.2017

Dr.Johannes Kevekordes
Rechtsanwalt und Notar