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Auflösung von Arbeitsverhältnissen – Voraussetzungen und Formvorschriften – Apothekenrecht

A. Einleitung

In vielen Fällen werden sich daher Inhaber von Apotheken fragen, wie sie sich von einem Teil ihrer Mitarbeiter trennen können, um die wirtschaftliche Existenz zu sichern, ohne in einem Kündigungsrechtsstreit zu unterliegen oder überhöhte Abfindungen zahlen zu müssen.

B. Die Kündigung als letztes Mittel

Wenn der Widerruf freiwillig gewährter Zulagen und Leistungen und/oder die Anrechnung übertariflicher Leistungen auf die anstehende Tariflohnsteigerung nicht ausreichen und eine Gehalts- und/oder Arbeitszeitverkürzung nicht ausreicht oder sich nicht durchsetzen lässt, bleibt nur die Auflösung von Arbeitsverhältnissen. Kommt eine Vereinbarung mit den Mitarbeitern nicht zustande, ist dazu als letztes Mittel eine Kündigung erforderlich. 

1. In Betrieben mit ständig mehr als 10 Vollzeitmitarbeitern sind dazu die Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes zu beachten. Danach ist eine Kündigung nur wirksam, wenn sie sozial gerechtfertigt ist. Das Kündigungsschutzgesetz fordert dafür, dass entweder dringende betriebliche Erfordernisse oder im Hinblick auf die betroffenen Arbeitnehmer verhaltens- oder personenbedingte Gründe vorliegen. Da der Apotheker oder Arzt als Inhaber eines Betriebs sich aus wirtschaftlichen Gründen von Mitarbeitern trennen möchte, scheiden verhaltens- oder personenbedingte Gründe für eine Kündigung von vornherein aus. Im Fall einer Kündigung muss der Unternehmer also vorbereitet sein, in einem sich eventuell anschließenden Kündigungsschutzprozess dringende betriebliche Erfordernisse für die Kündigung des betroffenen Mitarbeiters darzulegen. Diesen Anforderungen genügt der Unternehmer nicht dadurch, dass er auf Gewinneinbrüche oder Umsatzrückgänge verweist. Nach der Rechtsprechung muss er entweder darlegen, dass sich aufgrund externer Umstände wie z. B. Umsatzrückgängen die Arbeitsmenge in seinem Betrieb derart verringert hat, dass Arbeitsstunden im Umfang von annähernd einer Vollzeitarbeitsstelle weggefallen sind.  Oder aber der Unternehmer muss eine Unternehmerentscheidung, d. h. solche Organisations- und Rationalisierungsmaßnahmen darlegen, die zum Wegfall von Arbeitsstellen aus der Gruppe der Mitarbeiter geführt haben oder führen werden, die mit dem oder den gekündigten Mitarbeitern vergleichbar sind.

Ist es nach der Sachlage nicht möglich, ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz mit weggefallenen Arbeitsstunden aufgrund externer Ursachen zu begründen, hat die Rechtsprechung dem Arbeitgeber einen weiteren Weg gestattet, einen entsprechenden Kündigungsgrund darzulegen.  Danach muss er eine Unternehmerentscheidung nachvollziehbar darlegen, die durch Organisationsänderung oder Rationalisierung zum Wegfall von Arbeitsstunden im Umfang der gekündigten Arbeitsstellen führt. Dabei darf sich nach der Rechtsprechung die Unternehmerentscheidung nicht in der Kündigung selbst erschöpfen, sondern muss sich aus weiteren Umständen ergeben, die zum Kündigungszeitpunkt greifbare Formen angenommen haben.

Damit aber nicht genug. Nach Darlegung des dringenden betrieblichen Erfordernisses für eine Kündigung aufgrund entsprechender Unternehmerentscheidung muss der kündigende Arbeitgeber in einem Kündigungsschutzprozess auf Verlangen des Arbeitnehmers darlegen können, dass er die Gesichtspunkte der Sozialauswahl bei der Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer hinreichend beachtet hat. Nach der bisherigen Rechtsprechung und künftig auch direkt durch gesetzliche Vorgaben sind in der nachstehenden Reihenfolge maßgeblich die Dauer der Betriebszugehörigkeit, der Umfang der Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Ehegatten und Kindern sowie das Lebensalter der betroffenen Arbeitnehmer. Einzubeziehen in die jeweilige Sozialauswahl im Rahmen einer Kündigungsmaßnahme sind nur solche Arbeitnehmer, die untereinander vergleichbar sind, und zwar insbesondere nach betrieblicher Funktion und Einkommen. Sind Arbeitnehmer danach nicht unmittelbar untereinander vergleichbar, nimmt die Rechtsprechung gleichwohl Vergleichbarkeit an, wenn die Vergleichbarkeit zugunsten eines betroffenen Arbeitnehmers durch eine Fortbildung mit einer Dauer bis zu etwa vier Monaten hergestellt werden kann.

Im Ergebnis wird das zuständige Arbeitsgericht in einem Kündigungsschutzprozess die Kündigung eines Arbeitnehmers durch den Inhaber einer Apotheke als wirksam beurteilen, wenn der jeweilige Arbeitgeber sowohl das dringende betriebliche Erfordernis für eine Kündigung als auch die hinreichende Beachtung der Gesichtspunkte der Sozialauswahl darlegen kann.

Die dazu vorgestellten recht abstrakten Gesichtspunkte sollen anhand des folgenden Beispiels verdeutlicht werden:

Frau Apothekerin A ist Inhaberin einer bis zum Vorjahr durchschnittlich florierenden Apotheke. Bis zu diesem Jahr hat sie die Hälfte ihrer eigenen Arbeitskraft ihrer Apotheke und die andere Hälfte der Familie mit ihren beiden Kindern gewidmet, die mittlerweile die Klassen 9 und 10 besuchen. Frau A beschäftigt ständig mehr als 10 Mitarbeiter, u.a. die einzige Apothekerin B, 35 Jahre alt, unverheiratet, zwei PTAs, nämlich Frau C, verheiratet, zwei Kinder, 40 Jahre alt, seit drei Jahren betriebsangehörig, und Frau D, 38 Jahre alt, verheiratet, ein Kind, seit 10 Jahren im Betrieb, sowie zwei Apothekenhelferinnen, nämlich Frau E, 53 Jahre alt, unverheiratet, seit 3 Jahren im Betrieb, und Frau F, 33 Jahre alt, verheiratet, ein Kind, seit 10 Jahren betriebsangehörig, sowie eine Putzfrau und eine Büromitarbeiterin. Während alle Mitarbeiter des pharmazeutischen Personals in Vollzeit tätig sind, arbeitet die Putzfrau zehn Stunden und die Büromitarbeiterin fünf Stunden in der Woche. Alle Mitarbeiter, die wöchentlich mehr als 30 Stunden arbeiten, zählen nach dem Kündigungsschutzgesetz als 1,0 Mitarbeiter, während Putzfrau und Büromitarbeiterin mit weniger als 20 Wochenstunden als jeweils 0,5 Arbeitskraft zählen. 

Frau A entschließt sich, ab Beginn des Jahres 2003 ihre Arbeitskraft vollständig der Apotheke zu widmen. Weiterhin beschließt sie, die Zahl der von ihr vorgegebenen betreuten Kunden pro PTA maßgeblich zu steigern und im Arbeitsbereich der Apothekenhelferin Abläufe neu zu organisieren (nur noch ein Großhändler, weniger Direktbezug). In Urlaubs- und Krankheitsfällen will sie versuchen, mit Aushilfen zu arbeiten. Im Ergebnis möchte sie sich von Frau B, ihrer approbierten Mitarbeiterin, sowie von je einer PTA und einer Apothekenhelferin trennen; Putzfrau und Büromitarbeiterin sollen unverändert weiterarbeiten. 

Zu prüfen ist, ob und mit welcher Begründung Frau A dieses Konzept kündigungsschutzrechtlich umsetzen kann. (Um die Wirkungen des Kündigungsschutzgesetzes zu demonstrieren, bezieht sich das gewählte Beispiel auf drei verschiedene Arbeitnehmergruppen in einem Apothekenbetrieb; in der Praxis dürfte in der Mehrzahl der Fälle nur die Kündigung eines Mitarbeiters, und zwar nur aus einer der vorgestellten drei Vergleichsgruppen, in Betracht kommen.)

Im Hinblick auf Frau B ist der Fall relativ einfach gelagert. Frau B ist die einzige approbierte Mitarbeiterin. Eine Sozialauswahl findet mangels Vergleichbarkeit mit anderen Mitarbeitern der Apotheke nicht statt. Frau A hat in einem Kündigungsprozess also lediglich darzulegen, dass sie die Organisationsentscheidung getroffen hat, künftig mehr in der Apotheke tätig zu sein, Nacht- und Notdienste selbst zu übernehmen und deshalb die Apotheke ohne approbierte Mitarbeiter zu führen. Diese Begründung dürfte noch schlagender sein, wenn ein Apothekeninhaber neben einer approbierten Mitarbeiterin/Mitarbeiter einen Pharmazieingenieur beschäftigt, der zumindest für vier Wochen im Jahr berechtigt ist, den Apothekeninhaber zu vertreten, und dessen Tarifgehalt zugleich deutlich geringer als das Tarifgehalt eines approbierten Mitarbeiters ist.

Schwieriger ist das Vorgehen im Hinblick auf die PTAs und Apothekenhelferinnen. Da Frau A jeweils nur auf eine Mitarbeiterin der verschiedenen Ebenen verzichten will und kann, kommt als Begründung für ein dringendes betriebliches Erfordernis nur in Betracht, dass aufgrund der von Frau A vorgegebenen Leistungserhöhung und -optimierung sowohl auf der Ebene der PTAs wie der Apothekenhelferinnen jeweils eine Vollzeitstelle wegfällt bzw. durch Mehrarbeit der verbleibenden PTA und der verbleibenden Apothekenhelferin kompensiert wird. Diese Behauptung muss durch eine Bilanz der anfallenden Arbeitsstunden und –verteilung vor und nach den Kündigungen von je einer PTA und einer Apothekenhelferin dargelegt werden.

Ist diese Hürde genommen, hat eine Sozialauswahl stattzufinden. Nach der Rechtsprechung hat die Dauer der Betriebszugehörigkeit deutlichen Vorrang vor Lebensalter und Unterhaltsverpflichtungen. Damit muss Frau A der PTA C und der Apothekenhelferin E kündigen, um sich in einem Kündigungsschutzprozess durchsetzen zu können. 

Es darf bezweifelt werden, ob die strikte Bevorzugung der Dauer der Betriebszugehörigkeit, die von Rechtsprechung und zukünftig auch durch Gesetz gefordert wird, insbesondere im Hinblick auf Frau E mit ihren 53 Jahren zu sozial ausgewogenen Kündigungsentscheidungen führt. Frau E dürfte mit ihren 53 Jahren erheblich größere Schwierigkeiten als die jüngere Frau F haben, einen neuen Arbeitsplatz zu finden. Diese Konsequenz nehmen Rechtsprechung und Gesetz aber offenbar sehenden Auges in Kauf. Solche sozialen Härten lassen sich danach nur im Rahmen einvernehmlicher Regelungen vermeiden.

2. Nach Klärung der Voraussetzungen für eine wirksame Kündigung ist die gesetzliche Schriftform für eine Kündigung zu beachten. Da eine Kündigungserklärung das Arbeitsverhältnis durch einseitige Erklärung umgestaltet bzw. beendet, sollte eine Kündigungserklärung kurz und unmissverständlich gehalten werden. Über die Schriftform hinaus fordert das Gesetz keine Begründung der Kündigung in der Kündigungserklärung selbst. Eine einmal abgegebene schriftliche Kündigungserklärung engt auch den Argumentationsspielraum eines Arbeitgebers in einem stets denkbaren Kündigungsschutzprozess unnötig ein. Als Rechtsberater empfehle ich daher folgende Formulierung:

„Kündigung

Sehr geehrte(r) Frau/Herr ...,

ich nehme Bezug auf unsere Besprechung am ... Hiermit kündige ich das Arbeitsverhältnis mit Ihnen aus betriebsbedingten Gründen fristgemäß zum 30/31. Monat/Jahr.

Für Ihre bisherige Mitarbeit darf ich mich an dieser Stelle bedanken.

Bitte melden Sie sich unverzüglich bei der Agentur für Arbeit, damit Sie keine Nachteile bei einem etwaigen Bezug von Arbeitslosengeld haben.

Mit freundlichen Grüßen

Unterschrift“

Der Zugang der Kündigung ist dadurch zu dokumentieren, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer entweder auf einem vorbereiteten Doppel des Kündigungsschreibens den Empfang quittieren oder aber durch einen vertrauenswürdigen Boten die Kündigungserklärung im Briefkasten des Arbeitnehmers einwerfen und den Zeitpunkt des Einwurfs durch Vermerk festhalten lässt. Die Zusendung einer Kündigungserklärung durch einfachen Brief hätte demgegenüber den Nachteil, dass ein Zugang nicht bewiesen werden könnte, wenn der Mitarbeiter den Zugang bestreitet. Von einer Übersendung einer Kündigungserklärung durch Einschreiben ist strikt abzuraten. Der Zugang der Kündigungserklärung erfolgt dann nämlich, wenn der Postbote den Arbeitnehmer nicht antrifft, erst zu dem Zeitpunkt, zu dem der Mitarbeiter den Einschreibebrief bei der Post abholt, also möglicherweise nach Ablauf der angestrebten Kündigungsfrist oder aber überhaupt nicht, wenn der betroffene Mitarbeiter den Einschreibebrief nicht abholt. In einem solchen Fall könnte der Arbeitgeber mit dem Argument, der Arbeitnehmer habe den Zugang bewusst vereitelt, nur durchdringen, wenn der Arbeitgeber darlegen kann, dass der Arbeitnehmer mit der Kündigung rechnen musste und deshalb den Einschreibebrief nicht abgeholt hat.

Nach Zugang der Kündigungserklärung hat der betroffene Arbeitnehmer drei Wochen Zeit, Kündigungsschutzklage bei dem zuständigen Arbeitsgericht zu erheben. Versäumt der Arbeitnehmer die Drei-Wochen-Frist unentschuldigt – dazu zählt auch schlichte Unkenntnis der Drei-Wochen-Frist – kann der Arbeitnehmer die Kündigung allein wegen Zeitablaufs nicht mehr angreifen.

C. Der Aufhebungsvertrag

Die vorgestellten Schwierigkeiten, ein Arbeitsverhältnis durch einseitige Kündigung wirksam zu beenden, vermeidet ein Arbeitgeber von vornherein, wenn ihm der einvernehmliche Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit dem Arbeitnehmer gelingt. Ein Aufhebungsvertrag kann vom Arbeitnehmer nicht mehr infrage gestellt werden, es sei denn, er kann eine Täuschung oder widerrechtliche Drohung durch den Arbeitgeber darlegen und beweisen. Solche Umstände dürften in den seltensten Fällen gegeben sein. Der Arbeitgeber muss aber auf eine zutreffende Belehrung des Arbeitnehmers über die sozialrechtlichen Folgen des Aufhebungsvertrags achten, um sich nicht schadensersatzpflichtig zu machen. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist bei Abschluss des Aufhebungsvertrags zu einer ganz oder teilweisen Anrechnung der Abfindung auf das Arbeitslosengeld bis zum Ablauf der regulären Kündigungsfrist führt (sog. Ruhenstatbestand) oder dem Arbeitnehmer sogar ggf. vom Arbeitsamt vorgeworfen werden könnte, dass er ohne hinreichenden Grund auf seinen gesetzlichen Kündigungsschutz verzichtet, deshalb vorwerfbar auf seinen Arbeitsplatz verzichtet hat und deshalb eine zwölfwöchige Sperrfrist für den Bezug des Arbeitslosengeldes zu verhängen sei. Kommt es darauf nicht an, empfehle ich folgende Formulierung des Aufhebungsvertrags zwischen dem mit Vor- und Zunamen sowie Anschrift genau zu bezeichnenden Arbeitgeber und Arbeitnehmer:

„Auf Veranlassung des Arbeitgebers aus betriebsbedingten Gründen und zur Vermeidung einer entsprechenden Kündigung schließen die Parteien folgenden Aufhebungsvertrag:

1. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien endet am 30./31. Monat/Jahr und wird bis dahin ordnungsgemäß abgerechnet. (Ggf. zusätzlich: Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Arbeitnehmer den ihm zustehenden Urlaub in Natur erhalten hat).

2. Als Abfindung für den Verlust seines Arbeitsplatzes erhält der Arbeitnehmer entsprechend den §§ 9, 10 Kündigungsschutzgesetz und gemäß § 3 Ziffer 9 Einkommensteuergesetz eine Abfindung in Höhe von ...... €, die am 30./31. Monat/Jahr fällig ist.

3. Der Arbeitnehmer erhält ein wohlwollendes qualifiziertes Zeugnis, das seinem beruflichen Fortkommen dienlich ist.

4. Der Arbeitnehmer ist über die Folgen dieses Aufhebungsvertrags im Hinblick auf seinen Anspruch auf Arbeitslosengeld und Krankenversicherungsschutz sowie darüber unterrichtet, dass er das Arbeitsamt umgehend von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30./31. Monat/Jahr zu unterrichten hat, wenn er den Anspruch auf Arbeitslosengeld geltend machen möchte.

5. Mit diesem Aufhebungsvertrag sind alle weitergehenden finanziellen Ansprüche zwischen den Parteien erledigt."

 

D. Der Abwicklungsvertrag

Sind sich die Arbeitsvertragsparteien einig oder werden sie sich nach ausgesprochener Kündigung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses einig, empfahl sich bis zur Änderung der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts im Dezember 2004 der Abschluss eines so genannten Abwicklungsvertrags. Dieser unterscheidet sich vom Aufhebungsvertrag nur dadurch, dass die Parteien sich nach der vom Arbeitgeber bereits ausgesprochenen und zugestellten Kündigung über die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Datum rechtsverbindlich und abschließend einigen. Für den Abwicklungsvertrag in Abgrenzung zum Aufhebungsvertrag empfahl sich folgende Formulierung der Vorbemerkungen:

„Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer mit Schreiben vom ..., zugegangen am ...(Tag,Monat,Jahr), zum 30./31. Monat/Jahr fristgemäß gekündigt. Zur Vermeidung eines Kündigungsrechtsstreits (alternativ: zur Beendigung des Kündigungsrechtsstreits) schließen die Parteien folgenden Abwicklungsvertrag:

...“

Im übrigen ist ein Abwicklungsvertrag mit einem Aufhebungsvertrag inhaltsgleich. Nachdem das Bundessozialgericht im Dezember 2004 in beiden Fällen annimmt, dass ein Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz vorwerfbar aufgibt und daraufhin vom Arbeitsamt praktisch zwingend eine Sperrzeit von 12 Wochen für den Bezug von Arbeitslosengeld zu verhängen hat, kommen beide Formen der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses nur noch in Betracht, wenn der betroffene Arbeitnehmer kein Arbeitslosengeld beziehen möchte. Dieser Ausnahmefall liegt z.B. vor, wenn der betroffene Arbeitnehmer bereits im direkten Anschluß an das bisherige Arbeitsverhältnis eine neue Beschäftigung gefunden hat. Im Regelfall bleibt den Arbeitsvertragsparteien angesichts der strengen Rechtsprechung nichts anderes übrig, als dass der Arbeitgeber eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausspricht, der betroffene Arbeitnehmer innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung eine Kündigungsschutzklage erhebt und die Parteien dann im Gütetermin vor dem Arbeitsgericht einen Aufhebungsvergleich protokollieren lassen. 

E. Schlussbemerkungen

Aufgrund der strengen Vorgaben des deutschen Arbeitsrechts ist die Auflösung von Arbeitsverhältnissen mit beträchtlichen wirtschaftlichen Risiken verbunden, insbesondere im Fall einer Kündigung. Mit den vorstehenden Ausführungen konnte nur ein grober Überblick zu Überlegungen und Maßnahmen gegeben werden, die der Auflösung von Arbeitsverhältnissen dienen. Insbesondere wenn das Kündigungsschutzgesetz eingreift und sich der Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer aus einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer trennen möchte, empfiehlt sich eine individuelle anwaltliche Beratung. Ohne eine solche Beratung vor einer Kündigung dürfte für den kündigenden Arbeitgeber ein gesteigertes Risiko bestehen, wegen unzureichender Vorbereitung der Kündigungsentscheidung überhöhte Abfindungen zahlen zu müssen. Umgekehrt ist eine fachliche Beratung geeignet, die Rechtsposition des Arbeitgebers bereits vor einer Kündigungsentscheidung beträchtlich zu verbessern und womöglich einen Kündigungsrechtstreit von vornherein zu vermeiden.

Rechtsanwalt und Notar
Dr. Johannes Kevekordes
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Für kompetente Beratung im Apothekenrecht

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