Arbeitsrecht für Apotheker – typische Probleme – Apothekenrecht

A. Befristung von Arbeitsverträgen

B. Zur Teilzeitarbeit
I. Offene Fragen zum Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitshältnisse (TzBfG)
II. Anspruch auf Teilzeittätigkeit in der Elternzeit
III. Anspruch von Schwerbehinderten auf Teilzeitarbeit

C. Berechnung des Urlaubsanspruchs

D. Einbeziehung des Bundesrahmentarifvertrags für Apothekenmitarbeiter (BRTV) in das Arbeitsverhältnis

A. Befristung von Arbeitsverträgen
I. Außerhalb des Anwendungsbereichs des KSchG (bis zu 10,0 Beschäftigte in einem Betrieb): Grundsätzlich ohne Einschränkung zulässig bis zur Grenze des Willkürverbots nach Treu und Glauben (§ 242 BGB)

II. Im Anwendungsbereich des KSchG:

1. Aufgrund der Rechtfertigung durch sachliche Gründe (§ 14 (1) Nr. 3 TzBfG)

a) Schwangerschafts-, Krankheits- oder Urlaubsvertretung

b) aufgrund nur vorübergehenden Bedarfs (z. B. Saisonarbeit im Gaststättengewerbe)

c) zur Erprobung im Regelfall bis zu sechs Monaten

d) im Anschluss an Berufsausbildung oder Studium

2. Ohne Vorliegen eines sachlichen Grunds (§ 14 (2) TzBfG) u.a.

a) bei erstmaligem Abschluss eines Arbeitsvertrags für einen Zeitraum bis zu zwei Jahren, innerhalb dessen die Verlängerung der Befristung bis zu dreimal erfolgen darf; die zeitliche Befristung eines Arbeitsverhältnisses im Anschluss an die Befristung eines Arbeitsverhältnisses aus sachlichem Grund ist seit dem 1.01.2001 nicht mehr zulässig;

b) nach Vollendung des 52. Lebensjahres eines Arbeitnehmers (AN), wenn der AN neu eingestellt wird bzw. zwischen dem alten unbefristeten und dem neuen befristeten Arbeitsverhältnis ein Zeitraum von in der Regel 4 Monaten liegt (§ 14 (3) TzBfG),

c) aufgrund gerichtlichen Vergleichs

Ist die Befristung z. B. mangels Einhaltung der Schriftform (§ 14 (4) TzBfG) oder wegen eines fehlenden Sachgrunds oder der Überschreitung des Zweijahreszeitraums unwirksam, entsteht ein unbefristeter Arbeitsvertrag (§ 16 S. 1 TzBfG). Der Arbeitgeber (AG) kann bei unwirksamer Befristung frühestens zum Ende der vorgesehenen Befristung kündigen, es sei denn, die Unwirksamkeit der Befristung beruht lediglich auf fehlender Schriftform (§ 16 S. 2 u. 3 TzBfG).

Achtung! Wird das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Befristung oder nach Zweckerreichung/Wegfall sachlichen Grunds fortgesetzt, entsteht ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, wenn der AG der Fortsetzung nicht unverzüglich widerspricht (§ 15 (5) TzBfG).

TIPPS für den Arbeitgeber (AG):

• Der AG sollte sich im Arbeitsvertrag unbeachtet der Befristung das Recht zur ordentlichen Kündigung vorbehalten.
• Der AG sollte ungeachtet einer Befristung des Arbeitsvertrags auf ein oder zwei Jahre zusätzlich eine Probezeit mit der Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung mit verkürzter Kündigungsfrist vereinbaren.

Problem:

• Bis zum 31.12.2000 konnten die Arbeitsvertragsparteien nach nur viermonatiger Unterbrechung erneut ein befristetes Arbeitsverhältnis abschließen. Jetzt gilt – mit Ausnahme gegenüber den 52-jährigen AN – ein absolutes Anschlussverbot (§ 14 (2) S. 2 TzBfG). Soll das Anschlussverbot auch gegenüber einem Arbeitsverhältnis aus „unvordenklichen Zeiten“ oder im Hinblick auf die Einstellung eines AN nach mehreren Jahren Unterbrechung der Arbeitstätigkeit und/oder unterschiedlicher Tätigkeit gelten? Demgegenüber hat das Bundesarbeitsgericht ein Einsehen gehabt und lässt in der Regel eine viermonatige Unterbrechung genügen, ab dem das Anschlussverbot für die Befristung einer Anstellung nicht mehr gilt.

B. Zur Teilzeitarbeit

I. Anspruch eines Arbeitnehmers (AN) auf Teilzeitarbeit nach dem TzBfG

1. Anwendbarkeitsschwelle: Beschäftigung von mehr als 15 AN (ohne Azubis) durch einen AG, zu zählen nach Köpfen (§ 8 (7) TzBfG).

2. Anspruchsinhalt: Ein AN kann – auch ohne vertragliche Regelung und ohne Änderungskündigung – vom AG verlangen, dass seine Arbeitszeit verringert wird (§ 8 (1) TzBfG).

3. Verfahren: Der AN hat dem AG die gewünschte Arbeitszeitverringerung spätestens drei Monate vor dem gewünschten Beginn schriftlich mitzuteilen (§ 8 (2) TzBfG). Der AG hat dem AN dann die Ablehnung oder Zustimmung spätestens einen Monat vor dem Beginn der gewünschten Arbeitszeitverringerung mitzuteilen. Haben sich AN und AG nicht zuvor geeinigt und unterbleibt die Mitteilung des AG, dass er die gewünschte Arbeitszeitverringerung ablehnt, verringert sich die Arbeitszeit in dem vom AN gewünschten Umfang und ihrer Lage (§ 8 (5) S. 2 u. 3 BfTzG).

Der AG kann der vom AN gewünschten Arbeitszeitverringerung widersprechen, wenn das betriebliche Interesse das Interesse des AN an der Arbeitszeitverringerung „erheblich überwiegt“ (§ 8 (5) S. 4 TzBfG) (vgl. dazu die Regelbeispiele in § 8 (4) S. 2 TzBfG). Diese Regelung lässt dem AG ersichtlich mehr Spielraum als die Regelung im Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) zur Teilzeitarbeit in der Elternzeit. Gegenüber einem AN, der eine Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit verlangt, muss der AG „dringende betriebliche Gründe“ darlegen, um ein solches Verlangen ablehnen zu dürfen (§ 15 (6) Nr. 4 BErzGG).

4. Rechtsfolgen:

• Der AG hat kein Recht zur einseitigen Änderungskündigung mit dem Ziel der Änderung an der vereinbarten Arbeitszeitverringerung, wenn nicht die betrieblichen Interessen das Interesse des AN an der Beibehaltung erheblich überwiegen.
• Eine Änderungskündigung des AG mit dem Ziel, eine Teilzeitstelle in eine Vollzeitstelle umzuwandeln oder umgekehrt, ist unwirksam (§ 11 TzBfG).
• Entspricht der AG dem Verlangen des AN nach Arbeitszeitverringerung, besteht eine Zweijahressperre für ein Verlangen des AN nach erneuter Abänderung der vereinbarten Arbeitszeit (§ 8 (6) TzBfG).

Tipps und Hinweise für den AG:

• Der AG hat öffentlich oder betrieblich ausgeschriebene Arbeitsplätze auch als Teilzeitarbeitsplätze auszuschreiben, wenn nicht dringende betriebliche Gründe Teilzeitarbeit ausschließen („wenn sich der Arbeitsplatz dafür eignet“ - § 7 (1) TzBfG).
• Lehnt der AG eine Arbeitszeitverringerung ab, muss er die Ablehnung nicht begründen. Er sollte die Ablehnung auch nicht begründen, um sich für einen denkbaren Arbeitsgerichtsprozess den weitestmöglichen Argumentationsspielraum zu erhalten.
• Wenn ein AG Teilzeitarbeit nicht wünscht, sollten in der Stellenbeschreibung im Arbeitsvertrag bereits Hinweise enthalten sein, dass die betreffende Tätigkeit des AN als Teilzeitstelle nicht geeignet ist. Betriebliche Gründe, welche die Ablehnung des Verlangens eines AN nach Teilzeitarbeit rechtfertigen, dürften bereits bei einem Widerspruch gegen das vom AG vorgegebene Organisationskonzept vorliegen.
• Dem Wunsch eines AN nach Teilzeitarbeit kann ein AG möglicherweise dadurch begegnen, dass der AG die Lage der Teilzeitarbeit im Rahmen des ihm eingeräumten billigen Ermessens (§ 315 BGB) nach den betrieblichen Interessen festlegt. Kein AG muss hinnehmen, dass durch das Verlangen nach Teilzeitarbeit z. B. am Mittwoch einer Woche ein Arbeitskräfteüberhang und am Samstag einer Woche Arbeitskräfteknappheit entsteht.
• Anders als den Umfang der vereinbarten Teilzeit kann ein AG bei überwiegend betrieblichen Interessen nach einer Ankündigungsfrist von einem Monat die Lage der Teilzeitarbeit im Rahmen des ihm eingeräumten billigen Ermessens (§ 315 BGB) und kraft seines Direktionsrechts einseitig wieder ändern. Eine weitergehende Verkürzung der Arbeitszeit eines AN über den vereinbarten Umfang hinaus bedürfte jedoch der Änderungskündigung eines AG. Bei Anwendbarkeit des KSchG wäre eine Änderungskündigung nur wirksam, wenn dringende betriebliche Gründe dafür vorliegen und der AG die Grundsätze der Sozialauswahl beachtet.
• Wünschen teilzeitbeschäftigte AN nach Ablauf von zwei Jahren seit Beginn der vereinbarten Teilzeitarbeit wieder eine Vollzeitbeschäftigung, ist der AG berechtigt, nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) zu entscheiden, welchem AN er eine Vollzeitstelle anbietet, ohne dass der AG an die Gesichtspunkte der Sozialauswahl nach dem KSchG gebunden sein dürfte.

Probleme:

• Zweifelhaft ist, ob ein AN seinen Anspruch auf Teilzeittätigkeit statt über eine bloße Klage im Hauptverfahren auch über einen Antrag auf einstweilige Verfügung vor dem zuständigen Arbeitsgericht durchsetzen kann. Einerseits führt eine einstweilige Verfügung zur Vorwegnahme der Hauptsache. Andererseits würde der gesetzliche Anspruch auf Teilzeittätigkeit wegen der Dauer eines Prozesses bis zu einem zumindest vorläufig vollstreckbaren Urteil stark entwertet. Vor Inkrafttreten des TzBfG hat die Rechtsprechung die AN darauf verwiesen, im Klagewege im Hauptverfahren Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs des AG geltend zu machen, wenn ein AG einen AN nicht im vertraglichen Arbeitszeitrahmen beschäftigt hat. Dieser Weg steht einem AN in jedem Fall zur Verfügung. Ein AG wird sich also reiflich überlegen müssen, ob er das Verlangen eines AN nach Teilzeitarbeit ablehnt. Es entsteht dann nämlich ein erhebliches Verzugslohnrisiko.
• Anders als in § 3 (1) Nr. 3 AltersteilzeitG gibt es im TzBfG keine Klausel zum Schutz des AG vor Überforderung, wenn mehr als 5 % der AN Teilzeitarbeit wünschen. Der AG ist im Streitfall darauf angewiesen darzulegen, dass seine Organisation durch Teilzeitarbeit überfordert sei oder unverhältnismäßige Kosten entstünden. Wenn ein AG bereits Gleitzeit eingeführt oder Altersteilzeit gewährt hat, dürfte diese Darlegung allerdings schwerlich gelingen.

II. Anspruch auf Teilzeittätigkeit in der Elternzeit

1. Anwendbarkeitsschwelle: Wie nach dem TzBfG (vgl. vorstehend B. I. Ziff. 1)

2. Inhalt des Anspruchs: Verringerung einer Vollzeittätigkeit auf zwischen 15 - 30 Stunden/Woche für bis zu zwei unterschiedliche Zeiträume während der Elternzeit.

3. Verfahren: Ein AN muss seinen Wunsch nach Teilzeitarbeit für einen Zeitraum von mindestens drei Monaten ab Beginn oder während der Elternzeit spätestens acht Wochen vor dem gewünschten Beginn dem AG mitteilen. Möchte der AN diesem Verlangen nicht entsprechen, muss er spätestens vier Wochen vor dem vom AN gewünschten Beginn widersprechen. Der Anspruch eines AN auf Teilzeitarbeit in der Elternzeit entfällt jedoch nur dann, wenn der AG dringende betriebliche Gründe für die Ablehnung der Teilzeitarbeit darlegen kann (§ 15 (7) Nr. 4 BErzGG). Nach Beendigung des gewünschten Teilzeittätigkeitszeitraums hat der betroffene AN Anspruch darauf, die betreffende Teilzeittätigkeit bis zum Ende der Elternzeit unverändert fortzusetzen und nach Ende der Elternzeit zu einer Vollzeittätigkeit zurückzukehren (§ 15 (5) S. 2 BErzGG).

Achtung!

Trotz des Anspruchs eines AN in der Elternzeit auf einen Arbeitsumfang von bis zu 30 Wochenstunden genießt der betreffende AN den vollen Sonderkündigungsschutz nach § 18 (1) BErzGG! Anders als sozial ggf. schwächer gestellte AN, die sich nicht in der Elternzeit befinden, ist der – teilzeit- arbeitende AN in der Elternzeit praktisch unkündbar.

TIPP für den AG:

Möchte ein AG den Wunsch eines AN auf Teilzeitarbeit in der Elternzeit abwehren, bleibt dem AG das Direktionsrecht, im Rahmen billigen Ermessens (§ 315 BGB) die Lage der Arbeitszeit des betreffenden AN nach sachlichen, betrieblichen Gründen (anstelle dringender betrieblicher Gründe) festzulegen (vgl. dazu bereits B. I.).

Probleme:

• Kann ein AN von der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit, in der Elternzeit nach einer Arbeitszeitverringerung noch ein weiteres Mal eine geänderte Arbeitszeitverringerung zu verlangen, auch für einen zunächst festgelegten Zeitraum verlangen?
• Wohl nein, weil die Einigung zwischen AN und AG für den zunächst gewählten Zeitraum verbindlich sein dürfte (Lindemann/Simon, in: NJW 2001, 258, 261 unter Fn. 32; Peters/Lange/Rolfs, NZA 2000, 682 (686)).
• Kann ein AN seinen Anspruch auf Teilzeitarbeit in der Elternzeit mit einem Antrag auf einstweilige Verfügung durchsetzen? Siehe dazu bereits vorstehend unter B. I.

III. Anspruch Schwerbehinderter auf Teilzeitarbeit:

1. Anwendungsschwellenwert für das SchwbG: Mindestens 20 Arbeitsplätze (ohne Azubis) mit einer Mindestarbeitszeit von 18 Stunden/Woche im Unternehmen (§§ 5 (1) und 7 (3) SchwerbG)

2. Anspruchsvoraussetzungen: Eine kürzere Arbeitszeit muss wegen Art und Schwere der Behinderung notwendig sein; umgekehrt muss dem AG Teilzeitarbeit zumutbar und darf diese nicht mit unverhältnismäßigem Aufwand verbunden sein (§ 14 (4) S. 3 iVm Abs. 3 S. 3 SchwerbG).

C. Berechnung des Urlaubsanspruchs

1. Berechnungsgrundlage: Arbeitsvertraglicher/tarifvertraglicher Jahresurlaub oder gesetzlicher Mindesturlaub von 24 Werktagen (§ 3 (1) BUrlG).

2. Berechnung bei Vollzeittätigkeit: Bei Vollzeittätigkeit und der Vereinbarung der Urlaubsdauer nach Werk- oder Arbeitstagen ist eine Umrechnung nicht erforderlich.

3. Berechnung des Urlaubsanspruchs bei regelmäßiger Verteilung der Arbeitszeit auf weniger als fünf Arbeitstage je Woche:

(zuletzt BAG DB 1992, 1889)

Beispiel: 4-Tage-Woche mit einem Urlaubsanspruch von 36 Werktagen für Vollzeittätigkeit in einer 6-Tage-Woche:

4. Berechnung des Urlaubsanspruchs bei unregelmäßiger Verteilung der Arbeitstage je Woche:

(zuletzt BAG DB 1991, 1987)

Bei Ermittlung der konkreten Arbeitstage bleiben freie Tage wegen Freizeitausgleich für Mehrarbeit unberücksichtigt (BAG DB 1995, 1082).

Anders als bei einer finanziellen Urlaubsabgeltung nach Beendigung einer Beschäftigung werden Bruchteile von Urlaubstagen, die sich nach der vorstehenden Formel ergeben, weder auf- noch abgerundet (BAG DB 1994, 2241).

Beispiel:

5. Regeln für die Berechnung des Urlaubsanspruchs bei Teilzeitarbeit

a) Bei gleichmäßiger Verkürzung der Arbeitszeit an den üblichen Arbeitstagen entspricht die Urlaubsdauer des teilzeitbeschäftigten AN derjenigen eines vollzeitbeschäftigen AN.

b) Bei ungleichmäßiger Verkürzung der Arbeitszeit je Arbeitstag gelten gleichwohl die gleichen Berechnungsregeln wie im Rahmen eines Vollzeitarbeitsverhältnisses bzw. Vollzeittätigkeit je Arbeitstag. In jedem Fall ist auf die Anzahl der Arbeitstage pro Jahr abzustellen, nicht jedoch auf die durch Urlaub konkret ausfallenden Arbeitsstunden (BAG DB 1990, 792).

D. Einbeziehung des Bundesrahmentarifvertrags für Apothekenmitarbeiter (BRTV) in das Arbeitsverhältnis

1. Gesetzliche Tarifbindung (§ 3 (1) TVG)

Ist der Apothekeninhaber Mitglied des Arbeitgeberverbandes Deutscher Apotheker e.V. und der Mitarbeiter ist Mitglied der Gewerkschaft (Bundesverband der Angestellten in Apotheken), die den Tarifvertrag abschließt, gilt die Tarifbindung kraft Gesetz.

Tritt der Apothekeninhaber aus dem Arbeitgeberverband aus, gilt der BRTV weiter, solange er nicht durch eine andere Abmachung ersetzt wird, wie z. B. übereinstimmende Vereinbarung im Arbeitsvertrag (§ 4 (5) TVG). Tariferhöhungen gelten dann allerdings nicht mehr.

2. Teilweise oder vollständige Einbeziehung durch Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag

Wird die Geltung des BRTV im Arbeitsvertrag vereinbart, gilt der jeweilige Inhalt des BRTV (dynamische Verweisung). Insbesondere gilt nach h. M. auch die Verfallsfrist für Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, auch wenn die entsprechende Tarifvertragsklausel im Arbeitsvertrag nicht gesondert hervorgehoben wird.

3. Betriebliche Übung und/oder arbeitsrechtlicher Gleichheitsgrundsatz

Der BRTV gilt auch nach lang dauernder unwidersprochener oder auf alle Mitarbeiter bezogenen Abrechnung von Gehältern und Sonderzahlungen nach Tarifvertrag.

Achtung!

Über betriebliche Übung oder den arbeitsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz findet auch die Regelung über tarifvertragliche Verfallsfristen Anwendung.

Rechtsanwalt und Notar Dr.Johannes Kevekordes
Fachanwalt für Arbeitsrecht